Direito de visita: e se o filho não quiser?

Um caso recente que chocou o Brasil foi a morte do menino Henry. Seus pais se separaram, e a mãe começou um novo relacionamento. No entanto, no dia em que o pai foi entregar a criança após o período de visitação, o menino claramente não queria ficar com a mãe e o padrasto.

A pergunta que muitos fizeram nesse caso foi: o pai não podia ter se recusado a entregar a criança? Mesmo que ele more com a mãe e o juiz tenha determinado os dias de visita, se a criança não quiser, ela é obrigada a ficar?

Antes de esclarecer essas questões, precisamos falar sobre a guarda compartilhada. Em agosto de 2008, com a criação da Lei nº 11.698,  a guarda compartilhada passou a integrar o sistema jurídico, terminando com o reinado de anos da guarda unilateral.

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Guarda Compartilhada

Na guarda compartilhada, as obrigações parentais, ou seja, os direitos e deveres em relação aos filhos, são divididos. Ambos os genitores detêm a guarda, mas um possui a residência fixa dos filhos e o outro tem direito a visitas, dividindo em conjunto questões relativas à saúde, educação e lazer dos filhos.

A guarda compartilhada é geralmente determinada por consenso entre os pais, mas caso não haja acordo, ela será determinada pelo juiz, estando ambos aptos ao exercício do poder familiar, como determina o segundo parágrafo do artigo 1.584 do Código Civil de 2002:

“Art. 1584 do Código Civil - Lei 10406/02

(...) § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

• 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).”

Uma vez determinada a guarda compartilhada, o genitor que não morar com o filho terá direito de visita, como estabelece o artigo 1.589 do Código Civil de 2002: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

E quando um filho se recusa a ficar com um dos dois?

Voltamos então, à questão apresentada no início desse artigo. O que acontece quando o filho se recusa a ficar com o pai ou a mãe? O que o Direito de Família estabelece com relação a essa recusa?

Mesmo que as visitas tenham sido determinadas pelo juiz, ou seja, através de uma decisão judicial que estipula os dias de visitação, o filho que não quer ficar com o pai ou a mãe não é obrigado a fazê-lo.

É preciso tentar resolver esse problema através do diálogo, procurando entender os motivos que levam a criança a se recusar a ficar com um dos genitores. Nos casos em que se trata somente de um trauma da separação, por exemplo, a questão geralmente pode ser resolvida sem o auxílio judicial.

Mas e nos casos em que a criança não quer ficar com a mãe, com quem mora, como no caso do menino Henry? Nesses casos mais graves, se houver a desconfiança de maus-tratos, é preciso recorrer à Justiça, que investigará a situação para determinar o melhor para o menor.

É preciso lembrar que a recusa em ficar com o outro genitor tem que ser genuína, ou seja, uma mãe não pode induzir a criança a não ficar com o pai, por exemplo, pois caso isso aconteça estará incorrendo no crime de alienação parental, e poderá até mesmo perder a guarda do filho.

*Anderson Albuquerque, sócio do Albuquerque & Alvarenga Advogados

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